A2.06. Обычное водное право

Обычное водное право представляет собой совокупность правил распределения воды и традиционных практик, используемых коренными общинами. Включение точек зрения коренных народов в обычное право может способствовать развитию адаптивных и контекстно-ориентированных подходов к управлению, которые являются социально и культурно приемлемыми, что приведет к более эффективному и устойчивому управлению водными ресурсами. Данный инструмент знакомит с концепцией обычного водного права, обсуждает преимущества интеграции обычных знаний и практик в законодательство, представляет руководящие принципы интеграции традиционных знаний в законодательные акты, подробно описывает использование оценки кумулятивного эффекта как методологии для понимания традиционного использования воды и ценностей, а также дает практические рекомендации по интеграции обычных практик в законодательство.

Введение в обычное водное право

Обычное водное право представляет собой широкий свод правил распределения воды и традиционных практик, используемых коренными общинами (ФАО, 2008). Оно основано на практике, как правило, зафиксированной устно, а не в письменных кодексах (Манн и Бланден, 2010). Права коренных народов, вытекающие из традиционного права, включают право «поддерживать и укреплять свою особую духовную связь с традиционно принадлежащими им или иным образом занимаемыми и используемыми землями, территориями, водами и прибрежными морями и другими ресурсами» (ст. 25, Декларация ООН о правах коренных народов, 2007) и «владеть, использовать, развивать и контролировать земли, территории и ресурсы, которыми они обладают в силу традиционного владения или иного традиционного занятия или использования» (ст. 26.2, Декларация ООН о правах коренных народов, 2007).

Признание прав коренных народов на рыболовство и охоту, подразумевающее их традиционные и обычаи, имеющие право заниматься рыболовством и охотой, имеет важное значение для управления водными ресурсами. Коренные общины имеют давние связи с водными экосистемами и полагаются на рыболовство и охоту как на неотъемлемую часть своей культурной, хозяйственной и экономической практики (Беркес, 2017). Эти права, основанные на обычном праве и традиционных знаниях, предоставляют ценную информацию для устойчивого использования и сохранения ресурсов (Биггс и др., 2021).

Преимущества интеграции традиционных знаний и практик в законодательство

Уважение и учет прав коренных народов, включая права на рыболовство и охоту, в политике управления водными ресурсами позволяют правительствам и регулирующим органам обеспечить сохранение экологической целостности, поддерживать биоразнообразие и благополучие коренных общин (Боррини-Фейерабенд, 2015). Кроме того, включение точек зрения коренных народов и обычного права может способствовать разработке адаптивных и контекстно-специфических подходов к управлению, которые являются социально и культурно приемлемыми, что приведет к более эффективному и устойчивому управлению водными ресурсами (Армитаж и др., 2019; Макгрегор, 2011).

Таким образом, признание прав коренных народов на рыболовство и охоту приобретает решающее значение для достижения справедливых и инклюзивных методов управления водными ресурсами, которые уравновешивают цели сохранения с потребностями и чаяниями коренных общин. Ниже перечислены преимущества интеграции традиционных знаний и практик в законодательство:

Включение обычного права в водное законодательство и системы управления водными ресурсами открывает значительные преимущества и потенциал в этой области: такой подход признает и уважает коренные общины, используя их передаваемые знания для принятия решений (Крейг и Гаченга, 2010). Он позволяет осуществлять управление с учетом культурных особенностей, интегрируя взгляды коренных народов и традиционные практики наряду с существующими нормативными актами.
Интеграция знаний коренных народов посредством подходов, основанных на участии, предоставляет ценную возможность преодолеть разрыв между знаниями практиков, коренных народов и местных жителей и научными знаниями: этот инклюзивный процесс помогает устранить информационные пробелы, расширить возможности заинтересованных сторон и укрепить позиции всех вовлеченных сторон (Биггс и др., 2021).
Обычное право определяет устойчивые практики, регулируя рыболовство, водозабор и учитывая сезонные и культурные изменения: оно устанавливает более всеобъемлющие критерии для экологических и культурных потоков, отражающие потребности и ценности местных сообществ (Инструмент C5.04). Такой подход, основанный на сотрудничестве, способствует взаимному уважению, устойчивости и сохранению водных экосистем и зависящих от них сообществ.

Руководящие принципы интеграции знаний и практик коренных народов

Существуют руководящие принципы, разработанные и используемые для оказания помощи правительствам в удовлетворении потребностей коренных народов в воде и интеграции традиционных знаний в процессы разработки политики и законодательства. Декларация Организации Объединенных Наций о правах коренных народов (ДНК ООН) является одной из таких рамок (Тан и Джексон, 2013). Национальное законодательство, интегрирующее следующие принципы ДНК ООН, закладывает прочную основу для признания прав коренных народов в отношении управления водными ресурсами:

Проводить консультации и добросовестно сотрудничать с представительными институтами коренных народов, чтобы получить их свободное, предварительное и осознанное согласие до принятия законодательных или административных мер, которые могут на них повлиять (статья 19);
Признать право коренных народов на поддержание и укрепление их духовной связи с традиционно принадлежащими им территориями и водными ресурсами (статья 25);
Признавать и защищать права коренных народов на владение, освоение и контроль над землями, территориями и ресурсами, традиционно принадлежащими, занимаемыми или используемыми (статья 26);
Проводить консультации и сотрудничать добросовестно для получения свободного и осознанного согласия до утверждения любого проекта, затрагивающего их земли или территории, особенно в связи с разработкой, использованием или эксплуатацией минеральных, водных или иных ресурсов (статья 32); и
Принять соответствующие меры, в том числе законодательные, для достижения целей Декларации (статья 38).

Принципы Блаффа, разработанные в ходе диалога между лидерами племен хопи и других племен в Моабе и Блаффе, штат Юта, в 2016 году, служат примером того, как интегрировать знания, представления и практики коренных народов в законодательство. Эти принципы (Инициатива «Вода и племена», 2020):

Чистая вода для всех людей.
Почитание священных мест и религиозных верований всех народов.
Целостный подход к управлению водными ресурсами, ориентированный на экосистему.
Просвещение общественности о ценности воды: вода – это жизнь.
Использование научных методов для улучшения нашего понимания качества и количества воды.
Акцент на совместном и инклюзивном формировании политики.
Водный режим, свободный от расизма и предрассудков.
Этика, которая подчеркивает заботу и внимание ко всем, как ниже по течению, так и выше по течению.
Цель ответственного отношения к природе: оставить Землю и её водные системы в лучшем состоянии, чем мы их застали.
Справедливость и честность должны быть основополагающими принципами при принятии всех решений о распределении водных ресурсов.
Поймите, что традиционная мудрость, особенно мудрость старейшин, имеет решающее значение.
Необходимо действовать незамедлительно, прежде чем проблемы станут непреодолимыми.
Мы должны думать о благополучии будущих поколений, а не только о своем времени.
Вода – это бесценный, животворящий ресурс, и мы не должны воспринимать её как нечто само собой разумеющееся.
Вода — это дар Творца, и её следует считать священной, делиться ею и любить.
При разработке водной политики следует больше внимания уделять духовности и доброте, а меньше — конфронтации.

Методологии оценки кумулятивного эффекта

Помимо ратификации Декларации ООН о правах коренных народов, страны могут законодательно закрепить необходимость проведения оценки кумулятивного воздействия (ОКВ) для любых проектов и действий, которые могут повлиять на окружающую среду и образ жизни коренных общин. Оценка кумулятивного воздействия — это процесс систематического анализа и оценки кумулятивных изменений окружающей среды (Смит и Спалинг, 1995). ОКВ может использоваться для различных целей. Обычно она рассматривается как деятельность по генерации информации с использованием методов исследования и научного анализа (Бедфорд и Престон, 1988; Смит и Спалинг, 1995). Ее также можно рассматривать как стратегию использования концепций и методов планирования для определения предпочтительного порядка из множества альтернатив распределения ресурсов. Эта методология объединяет оценку кумулятивного воздействия с региональным или комплексным планированием (Хаббард, 1990; Смит и Спалинг, 1995). Помимо аналитических функций сбора, анализа и интерпретации информации, CEA включает в себя формирование ценностных ориентиров, ориентацию на достижение нескольких целей и принятие решений с участием заинтересованных сторон.

Таким образом, в рамках оценки воздействия на окружающую среду (ОВОС) был разработан косвенный показатель для оценки того, как коренные народы утратили способность использовать и участвовать в определенных видах деятельности, связанных с природными ресурсами. ОВОС представляет собой тщательный и всесторонний анализ того, были ли соблюдены права коренных народов, и закладывает основу для выявления областей, где необходимы реформы для реализации этих прав. Примеры кумулятивных эффектов, которые могут быть рассмотрены в рамках ОВОС, включают (Правительство Канады, 2012):

Рыбы и рыбная среда обитания: Разрушение среды обитания одной и той же популяции рыб в результате различных физических воздействий.
Водные виды: Разрушение береговой линии в результате многократных физических воздействий, приводящих к исчезновению нескольких участков морской растительности.
Социально-экономические условия: Экологические последствия ряда видов физической деятельности, приводящие к сокращению популяции двустворчатых моллюсков, от которых зависит доход коренного населения.
Физическое и культурное наследие: ущерб, причиненный многократными физическими воздействиями местам, связанным с возникновением легенд, церемониальными событиями, личными поисками видений и т. д.
Современное использование земель и ресурсов: Влияние различных видов физической деятельности, приводящих к сокращению рыбных запасов, на использование традиционных рыболовных угодий.
Археология: Нарушение археологически важного объекта в результате различных видов строительной деятельности.

Для проведения оценки кумулятивного эффекта необходимо выполнить пять шагов (Правительство Канады, 2012). Эти шаги следующие:

Определение масштаба: Первый этап — определение масштаба оценки. Он начинается с выявления элементов окружающей среды, на которые может повлиять предлагаемый проект или реформа, и которые, следовательно, включаются в анализ экологической эффективности. Эти экологические характеристики известны как «ценные компоненты» (ЦК). Процесс поиска ценных компонентов является коллективным, поскольку ценность компонентов экосистемы зависит от ценности, которую люди им придают, и от функции, которую они выполняют в экосистеме. После определения ценных компонентов необходимо определить географические и временные границы для установления ограничений анализа экологической эффективности. Затем устанавливается связь между предполагаемой физической деятельностью проекта и ценными компонентами.
Анализ: На втором этапе оценивается влияние физической активности на оцениваемые компоненты на основе пространственных и временных ограничений, установленных на первом этапе.
Смягчение последствий: На шаге 3 определяются жизнеспособные контрмеры против этих последствий. Методы смягчения последствий включают в себя те, которые устраняют или уменьшают последствия вмешательства и, при необходимости, компенсируют любые понесенные убытки.
Значимость: На шаге 4 оценивается важность нежелательных кумулятивных экологических последствий с учетом мер по их смягчению, принятых на шаге 3.
Последующие действия: На шаге 5 разрабатывается план последующих действий для определения степени реализации ожидаемых последствий и эффективности предложенных мер по их смягчению.

Практические рекомендации по интеграции обычаев в законодательство

Ряд стран начали признавать традиционные представления коренных народов о землевладении и общей собственности в рамках своих официальных правовых и политических норм, касающихся управления водными ресурсами. Вот несколько примеров практического опыта стран, стремящихся признать обычные права в качестве части своей нормативно-правовой базы в сфере водных ресурсов (ФАО, 2008):

Аргентина: Коренные народы Аргентины традиционно сохраняли общинный образ жизни и считали священными ресурсы, расположенные на их исконных землях, и воду в целом. Когда в некоторых районах традиционные земли были отняты, традиционные методы использования воды были заброшены, что стало важной частью утраченной культурной идентичности. Нынешний конституционный режим защищает права коренных народов на землю, признавая правосубъектность коренных общин (ст. 17, ст. 75 Конституции Аргентины 1994 г.). Эти общины имеют право на всю собственность на своей земле и право участвовать в управлении своими природными ресурсами. В национальном или провинциальном законодательстве нет конкретного признания обычных прав на воду, но государственные органы обязаны учитывать интересы третьих лиц при выдаче разрешений на водопользование, что может защитить ранее существовавших правообладателей. Один из важных случаев, связанных с противоречиями между обычными и законодательными правами, произошел во время строительства гидроэлектростанции Ясирета в 1997 году (Корнфельд, 2015), когда коллегия судей установила, что правительство не привлекло коренные общины к процессу принятия решений по их исконным землям. Другой знаковый случай произошел в 2020 году, когда Межамериканский суд по правам человека признал Аргентину виновной в нарушении прав коренных общин на общинные земли и консультации, осудив Аргентину за игнорирование своих договорных обязательств (дело «Ассоциация Лхака Хонхат Аргентина», решение  МАКПЧ, 2020).
Канада: Большая часть применимого законодательства сосредоточена на правах на землю, а не на воде, объединяя понятия собственности и использования в судебных решениях и местных нормативных актах. Материалы Королевской комиссии по делам коренных народов (RCAP) свидетельствуют о том, что традиционные права на воду включали «бесспорное право доступа» к общинным ресурсам для каждого члена общины, исключая возможность рассматривать воду как товар (RCAP, 1996). Действующая законодательная база признает права коренных народов, которые охватывают «деятельность, которая должна быть элементом практики или обычая, неотъемлемого для… группы коренных народов, претендующей на это право» (v. Van der Peet, 1996, 509). Коренные народы были подписантами исторических земельных договоров с Великобританией, которые содержали специальные положения о воде. Таким образом, право собственности коренных народов бесспорно включает права на использование воды в пределах земельных границ. Эти права эволюционировали от обычного права к конституционному признанию главным образом благодаря многочисленным юридическим прецедентам (например, проект James Bay (Marsh, 2015), Saanichon Marina (дело Saanichton Marina Ltd. против Claxton, 1989) и дело Piikani (Phare, 2009).
Эквадор: согласно традиционным правилам, вода рассматривалась как священный общественный ресурс, в то время как большинство коренных общин считали, что водные ресурсы должны распределяться на основе принципа участия. Это включало право на участие в ассоциациях, в которых существовали членские взносы для водопользователей. Члены также участвовали в «мингасах» — коллективных работах по содержанию инфраструктуры и способе приобретения и пересмотра прав на воду, обеспечивающих соблюдение социальных обязательств со стороны членов. Современная правовая система признает воду национальным благом для общественного пользования (Конституция Эквадора, 2008 г;  Уингфилд и др., 2021), где для ее использования требуется специальное разрешение, и даже права на землю не предоставляют права собственности на поверхностные или подземные воды. Права коренных народов закреплены в законах для уточнения прав и обязанностей конкретной группы, однако конфликты по поводу использования воды возникают довольно часто из-за отсутствия единого реестра лицензий на воду. Противоречия могут быть урегулированы только в том случае, если они возникают между правами коренных групп, но не в том случае, если права коренных народов противоречат положениям закона. Например, дело Chevron-Texaco (Донзингер, 2010) представляется одним из ярких примеров борьбы за защиту прав коренных народов в рамках национальной правовой системы против глобальных корпораций.